Como se desenvolve a primeira fase

Recebida a denúncia, o acusado é citado para apresentar resposta escrita em dez dias (art. 406 do CPP). Nessa peça a defesa pode arguir preliminares, juntar documentos, especificar provas e arrolar até oito testemunhas. Ouvido o Ministério Público sobre preliminares e documentos (art. 409), realiza-se a audiência de instrução, com as declarações do ofendido, quando possível, a inquirição das testemunhas de acusação e de defesa, os esclarecimentos dos peritos, as acareações, o reconhecimento de pessoas e coisas e, por último, o interrogatório (art. 411). O Código prevê noventa dias para a conclusão dessa etapa (art. 412).

As quatro decisões possíveis

• Pronúncia (art. 413): o juiz se convence da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação. A fundamentação deve se limitar a essa indicação, sem excesso de linguagem que possa influenciar os jurados (§ 1º).
• Impronúncia (art. 414): o juiz não se convence da materialidade ou dos indícios de autoria. Enquanto não extinta a punibilidade, nova denúncia só é possível com prova nova.
• Absolvição sumária (art. 415): provada a inexistência do fato, provado que o acusado não foi autor ou partícipe, quando o fato não constituir infração penal ou quando demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
• Desclassificação (art. 419): o juiz conclui que não se trata de crime doloso contra a vida e remete o processo ao juízo competente.

Contra a pronúncia cabe recurso em sentido estrito (art. 581, IV). Contra a impronúncia e a absolvição sumária, apelação (art. 416).

O fim do in dubio pro societate

Por muito tempo, pronúncias frágeis foram justificadas com a fórmula do in dubio pro societate: na dúvida, o caso iria para os jurados. O Supremo Tribunal Federal rejeitou esse raciocínio ao restabelecer uma sentença de impronúncia no ARE 1.067.392, Segunda Turma, rel. Min. Gilmar Mendes (2019), afirmando que o suposto princípio não tem amparo constitucional ou legal e que a submissão ao Júri exige lastro probatório mínimo da acusação.

O STJ acompanhou essa linha. A Sexta Turma afirmou que o in dubio pro societate não tem amparo no ordenamento brasileiro (REsp 2.091.647/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 3/10/2023), e a Quinta Turma decidiu que ele não pode ser usado para suprir lacunas probatórias, ainda que o padrão exigido para a pronúncia seja menos rigoroso que o da condenação (EDcl no AgRg no AREsp 2.376.855/AL, j. 6/2/2024).

Pronúncia baseada apenas no inquérito

O art. 155 do CPP impede que o juiz fundamente sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. O STJ aplica essa regra à pronúncia: ela não pode se apoiar apenas no que foi produzido no inquérito policial (AgRg no HC 830.464/AL, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 3/11/2023, citado no mesmo acórdão de 2024). Por isso a audiência de instrução pesa tanto. A testemunha que incriminou o acusado na delegacia e, em juízo, não confirma o relato, ou que simplesmente não é ouvida, deixa a acusação sem prova judicializada.

O papel da defesa na primeira fase

Uma boa atuação na primeira fase começa na resposta à acusação, com a escolha criteriosa das testemunhas e dos pedidos de prova, e se prolonga na audiência, com perguntas que exponham contradições entre o que foi dito na polícia e o que é dito em juízo. Nas alegações finais, a defesa pode sustentar a impronúncia, a absolvição sumária ou a desclassificação e, se a pronúncia vier, pedir a exclusão de qualificadoras sem respaldo na prova. Mesmo quando o caso segue para o plenário, o que foi construído nessa etapa delimita a acusação e prepara a tese que será levada aos jurados.

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Fontes

• Código de Processo Penal, arts. 155, 406 a 419 e 581 (Planalto)
• STF, ARE 1.067.392, Segunda Turma (Evinis Talon)
• STJ, EDcl no AgRg no AREsp 2.376.855/AL, com os demais precedentes citados (Evinis Talon)

Onde a monitoração eletrônica é aplicada

Na execução penal, o art. 146-B da LEP permitia originalmente o monitoramento na saída temporária do regime semiaberto e na prisão domiciliar. A Lei 14.843/2024 ampliou essas hipóteses, que passaram a incluir o cumprimento de pena nos regimes aberto e semiaberto, a progressão para esses regimes, a pena restritiva de direitos que limite a frequência a determinados lugares e o livramento condicional. No processo ainda em curso, a tornozeleira segue a lógica de necessidade e adequação do art. 282 do CPP, como qualquer outra cautelar.

Os deveres de quem usa o equipamento

O art. 146-C da LEP impõe dois deveres centrais: receber as visitas do servidor responsável pela monitoração, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; e não remover, violar, modificar ou danificar o dispositivo, nem permitir que outra pessoa o faça. Somam-se a eles as condições fixadas na decisão judicial, como horários de recolhimento, áreas de inclusão e de exclusão e, nos casos de violência doméstica, a distância mínima da vítima. Manter a bateria carregada integra esses deveres, e é justamente aí que surge boa parte dos problemas.

As consequências da violação

Comprovada a violação, o parágrafo único do art. 146-C autoriza o juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa, a determinar a regressão de regime, a revogação da saída temporária, da prisão domiciliar ou do livramento condicional, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ou apenas uma advertência por escrito. A variedade de respostas mostra que a lei não trata toda ocorrência da mesma forma. No processo em curso, o descumprimento pode levar à substituição da medida ou, em último caso, à prisão preventiva (art. 282, § 4º, do CPP).

O STJ tem precedentes que reconhecem falta grave no rompimento do equipamento, na saída da área de inclusão e no uso da tornozeleira sem carga suficiente, com base nos arts. 39, V, e 50 da LEP, entre eles o AgRg no AREsp 1.569.684/TO (j. 10/3/2020) e o AgRg no AREsp 1.704.010/TO (j. 4/8/2020), reunidos em levantamento publicado no Jus.com.br. Esses julgados partem de violações comprovadas e não justificadas. Não autorizam punir automaticamente cada alerta emitido pelo sistema.

Como se defender de um alerta da central

Os registros da central de monitoramento não são infalíveis. Perda de sinal em áreas de cobertura ruim, defeitos no carregador ou no próprio dispositivo e erros de georreferenciamento acontecem com frequência, e a defesa deve exigir o relatório completo da central, com horários, coordenadas e tentativas de contato, em vez de aceitar um resumo. O histórico de cumprimento até a data do fato, a comunicação espontânea do problema à central e a prova de que a pessoa estava em local autorizado pesam muito. O art. 57 da LEP determina que se considerem a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, além da pessoa do faltoso e do seu tempo de prisão.

Quanto ao procedimento, o STF fixou no Tema 941 da repercussão geral que a oitiva do condenado em audiência de justificação perante o juízo da execução, com a presença do defensor e do Ministério Público, dispensa o prévio procedimento administrativo disciplinar (RE 972.598, rel. Min. Roberto Barroso, j. 4/5/2020). Essa audiência é, portanto, o momento decisivo, e a justificativa precisa chegar a ela documentada.

O período monitorado e a detração

No Tema 1155 dos recursos repetitivos, o STJ definiu que o recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, imposto como cautelar, deve ser descontado da pena, e que o monitoramento eletrônico não é condição para essa detração (REsp 1.977.135/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2022). Quem passou meses com tornozeleira e recolhimento noturno antes da condenação tem direito a ver esse tempo computado.

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Fontes

• Lei de Execução Penal, arts. 39, 50, 57 e 146-B a 146-D (Planalto)
• Lei 14.843/2024, alterações nos arts. 146-B e 146-C da LEP
• Código de Processo Penal, arts. 282 e 319 (Planalto)
• Jus.com.br, julgados do STJ sobre violação do monitoramento
• STF, Tema 941, RE 972.598, comentado no Dizer o Direito
• STJ, Tema 1155, REsp 1.977.135/SC (Trilhante)

Quais são as medidas do art. 319

• comparecimento periódico em juízo, para informar e justificar atividades;
• proibição de acesso ou frequência a determinados lugares;
• proibição de manter contato com pessoa determinada;
• proibição de ausentar-se da comarca;
• recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga;
• suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira;
• internação provisória, nas hipóteses restritas do inciso VII;
• fiança;
• monitoração eletrônica.

O art. 320 acrescenta a proibição de deixar o país, com a entrega do passaporte. As medidas podem ser aplicadas isoladamente ou em conjunto (art. 282, § 1º).

O que o juiz precisa demonstrar

Nenhuma cautelar é automática. O art. 282 exige que a medida seja necessária para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal ou para evitar novas infrações, e que seja adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado. Desde o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), o juiz não pode decretá-las de ofício: depende de requerimento das partes ou, durante a investigação, de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º).

Fora dos casos de urgência ou de risco de ineficácia, a parte contrária deve ser intimada para se manifestar em cinco dias antes da decisão (art. 282, § 3º). Uma decisão que se limita a repetir a gravidade abstrata do crime, sem apontar fatos do caso concreto, pode ser questionada por habeas corpus.

Por quanto tempo as medidas podem durar

A lei não fixa um prazo máximo. A Quinta Turma do STJ afirmou que não há disposição legal que restrinja a duração das cautelares diversas da prisão, que podem subsistir enquanto presentes os requisitos do art. 282, mas ressalvou que o excesso de prazo deve ser aferido pela razoabilidade e pelas particularidades do caso (AgRg no HC 737.657/PE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/6/2022). Isso não autoriza que a medida se prolongue sem controle. O art. 282, § 5º, permite revogá-la ou substituí-la quando faltar motivo para que continue, e restrições mantidas por anos em processos sem andamento são um argumento consistente para pedir a revogação.

O recolhimento noturno é descontado da pena

Um ponto que costuma passar despercebido: ao julgar o Tema 1155 dos recursos repetitivos, a Terceira Seção do STJ definiu que o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga deve ser descontado da pena eventualmente aplicada, haja ou não monitoramento eletrônico. As horas são somadas e convertidas em dias, desprezando-se a fração inferior a 24 horas (REsp 1.977.135/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2022). Quem cumpriu recolhimento durante o processo deve pedir essa detração na sentença ou na execução.

O que acontece no descumprimento

Pelo art. 282, § 4º, descumprida qualquer obrigação, o juiz, a requerimento do Ministério Público, do assistente ou do querelante, pode substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, hipótese também prevista no art. 312, § 1º. A expressão “em último caso” tem peso. A prisão não é consequência automática de qualquer falha, e antes dela é preciso verificar se houve de fato descumprimento, se ele foi voluntário e se outra medida bastaria.

Um atraso pontual no comparecimento em juízo, uma mudança de endereço comunicada fora do prazo ou uma falha do equipamento de monitoramento são situações muito diferentes de uma reaproximação deliberada da vítima, e a resposta judicial precisa refletir essa diferença.

O papel da defesa

A atuação defensiva começa antes da decisão. Intimada nos termos do art. 282, § 3º, a defesa pode demonstrar que a medida pedida é desnecessária ou propor uma alternativa menos gravosa. Depois de imposta a cautelar, cabe acompanhar o seu cumprimento, guardar comprovantes, pedir autorização prévia para viagens ou mudanças de rotina e, havendo notícia de descumprimento, apresentar a justificativa documentada antes que se discuta a prisão. Também é possível requerer a revogação quando o tempo transcorrido ou a mudança da situação tornarem a medida desproporcional.

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Fontes

• Código de Processo Penal, arts. 282, 312, 319 e 320 (Planalto)
• STJ, AgRg no HC 737.657/PE, comentado no Dizer o Direito
• STJ, Tema 1155, REsp 1.977.135/SC (Trilhante)

O que é cadeia de custódia

Incluída no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, a cadeia de custódia está disciplinada nos arts. 158-A a 158-F do CPP. O art. 158-A a define como o conjunto de procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado, para rastrear sua posse e manuseio desde o reconhecimento até o descarte. A lei também estabelece que o agente público que reconhecer um elemento de potencial interesse para a prova pericial fica responsável por sua preservação.

As etapas previstas em lei

O art. 158-B descreve dez etapas, cada uma com finalidade própria:

• reconhecimento, isolamento e fixação do local e do vestígio;
• coleta e acondicionamento, com embalagem individualizada e anotação de data, hora e responsável;
• transporte, em condições que preservem as características originais e o controle da posse;
• recebimento, processamento pericial e armazenamento;
• descarte, quando pertinente mediante autorização judicial.

Os arts. 158-C e 158-D completam o desenho. A coleta deve ser feita preferencialmente por perito oficial; é proibida a entrada em locais isolados e a remoção de vestígios antes da liberação pelo perito, sob pena de fraude processual; os recipientes devem ser lacrados com numeração individualizada; e cada rompimento de lacre deve ser registrado com nome e matrícula do responsável, data, local, finalidade e dados do novo lacre.

A quebra da cadeia anula a prova?

Aqui está o ponto que mais exige precisão, porque a resposta não é automática. No HC 653.515/RJ, a Sexta Turma do STJ firmou que a violação da cadeia de custódia não implica, de forma obrigatória, a nulidade ou a inadmissibilidade da prova. As irregularidades devem ser examinadas pelo juiz em conjunto com os demais elementos da instrução, para decidir se a prova ainda é confiável; só depois desse confronto, não encontrando sustentação, o magistrado pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

Isso não torna a cadeia de custódia irrelevante. No próprio HC 653.515, a Sexta Turma concedeu a ordem e absolveu o acusado de tráfico, porque a droga foi entregue à perícia em embalagem inadequada e sem lacre, e não havia outros elementos capazes de assegurar que o material periciado era o mesmo apreendido. A lição prática é que a defesa não ganha o caso apenas apontando a falha: precisa demonstrar por que ela compromete a confiabilidade daquela prova específica e por que nada mais nos autos supre essa lacuna.

Onde as falhas costumam aparecer

Nos processos de drogas, as inconsistências mais comuns envolvem divergência entre o peso descrito no auto de apreensão e no laudo, ausência de lacre ou de registro de sua numeração, intervalo sem explicação entre a apreensão e a entrada na central de custódia e embalagens que não correspondem às descritas pelos policiais. Em provas digitais, o foco recai sobre a forma de extração dos dados, a preservação do aparelho e a possibilidade de verificar a integridade do material extraído. Armas e exames de DNA seguem a mesma lógica.

O STJ reuniu outros julgados sobre o tema em panorama publicado pelo tribunal em 2023, útil para identificar como cada tipo de irregularidade tem sido tratado.

O papel da defesa

Controlar a cadeia de custódia exige trabalho documental minucioso: confrontar auto de apreensão, fichas de acompanhamento de vestígios, laudos preliminares e definitivos, registros de lacre e depoimentos. Identificadas as falhas, a defesa pode requerer esclarecimentos do perito, contraperícia e, quando a confiabilidade estiver comprometida, a exclusão da prova ou a absolvição por insuficiência probatória. O momento de levantar a questão também importa, e deixá-la para o fim do processo pode reduzir o seu alcance.

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Fontes

• Código de Processo Penal, arts. 158-A a 158-F (Planalto)
• STJ, HC 653.515/RJ, notícia oficial de 09/12/2021
• STJ, panorama sobre cadeia de custódia, notícia oficial de 23/04/2023

O que diz a lei

O art. 244 do Código de Processo Penal dispensa mandado judicial para a busca pessoal em três hipóteses: no caso de prisão, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A hipótese da fundada suspeita é a que gera praticamente todas as discussões, porque a lei não define o que ela é.

Atitude suspeita não é fundada suspeita

O marco nessa matéria é o RHC 158.580/BA, julgado pela Sexta Turma do STJ em 2022. O tribunal decidiu que a alegação vaga de “atitude suspeita” é insuficiente, que a suspeita precisa estar amparada em elementos objetivos descritos de forma concreta e que ela deve se referir à posse de arma, droga ou outro corpo de delito. O relator destacou que o art. 244 não autoriza buscas feitas como rotina do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória. E, como no ingresso domiciliar, encontrar algo ilícito depois da revista não convalida a ilegalidade anterior: a fundada suspeita é aferida com base no que se sabia antes da abordagem.

O STJ tem aplicado esse critério a situações recorrentes, como mostra o panorama de jurisprudência publicado pelo próprio tribunal em 2025. O nervosismo percebido pelos policiais e a existência de antecedente criminal, isoladamente, não autorizam a revista. No caso dos antecedentes, a Sexta Turma observou que admitir a busca apenas por registro anterior equivaleria a uma espécie de perpetuação da pena.

Quando a busca é considerada válida

Seria incorreto apresentar a jurisprudência como se toda abordagem fosse ilegal, e a defesa que ignora os limites dessa orientação perde credibilidade. No HC 877.943/MS, a Terceira Seção do STJ entendeu que a fuga repentina ao avistar a guarnição configura fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal em via pública, ressalvando que a fuga não autoriza, por si só, a entrada em domicílio e que o ônus de provar a situação é do Estado, com especial escrutínio sobre os depoimentos policiais. O tribunal também tem validado buscas apoiadas em denúncia anônima específica previamente verificada, no descarte de objetos ao ver a polícia ou no cheiro de droga.

A vedação ao perfilamento racial

Em 2024, ao julgar o HC 208.240/SP, o Plenário do STF fixou, por unanimidade, a tese de que a busca pessoal sem mandado deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. No caso concreto, a ordem foi denegada, porque o STF entendeu que a abordagem se apoiou em outros elementos, mas a tese passou a orientar todos os tribunais do país.

O papel da defesa

A estratégia depende de reconstruir o momento anterior à abordagem. O que os policiais viram, quando viram e como descreveram essa percepção no boletim e em juízo. Relatos padronizados, sem detalhes verificáveis, ou versões que mudam entre a delegacia e a audiência enfraquecem a alegação de fundada suspeita. Reconhecida a ilegalidade, as provas obtidas na revista e as que dela derivarem devem ser excluídas, nos termos do art. 157 do CPP, o que frequentemente leva ao relaxamento da prisão, ao trancamento da ação ou à absolvição.

Precisa de orientação? O escritório mantém plantão criminal 24 horas para prisões em flagrante e audiências de custódia em Florianópolis e região. Fale com o advogado responsável pelo WhatsApp ou leia também sobre a entrada da polícia em casa sem mandado.

Fontes

• Código de Processo Penal, arts. 157 e 244 (Planalto)
• STJ, RHC 158.580/BA, notícia oficial de 20/04/2022
• STJ, panorama sobre busca pessoal, notícia oficial de 30/03/2025
• STJ, HC 877.943/MS, Informativo 818
• STF, HC 208.240/SP, Informativo 1132

O que diz a Constituição

O art. 5º, XI, da Constituição Federal define a casa como asilo inviolável do indivíduo. Ninguém pode nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. São exceções, e como toda exceção a uma garantia fundamental devem ser interpretadas de forma restrita.

Flagrante exige fundadas razões, e não suspeita

O argumento mais comum para justificar a entrada sem mandado é o flagrante, sobretudo no tráfico de drogas, crime considerado permanente. O STF enfrentou a questão no Tema 280 da repercussão geral (RE 603.616) e fixou que a entrada forçada em domicílio sem mandado só é lícita, mesmo à noite, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante dentro da casa, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e de nulidade dos atos praticados.

Fundadas razões são elementos objetivos e concretos existentes antes da entrada. Denúncia anônima genérica, sem verificação prévia, ou a fuga do suspeito para dentro de casa, desacompanhada de outros elementos, não bastam segundo a jurisprudência do STJ, que já afirmou que a fuga pode justificar a busca pessoal, mas não excepciona a inviolabilidade do domicílio. E há um ponto que a defesa precisa sustentar com firmeza: encontrar droga ou arma depois da entrada não legitima o ingresso. O resultado da diligência não convalida a forma ilegal pela qual ela começou.

O consentimento do morador precisa ser provado pelo Estado

Quando a polícia alega que entrou com autorização do morador, a questão passa a ser de prova. No HC 598.051/SP, a Sexta Turma do STJ estabeleceu que o consentimento deve ser livre e voluntário e que cabe ao Estado demonstrar que ele existiu. A Quinta Turma aderiu a esse entendimento pouco depois, unificando a orientação das turmas criminais. Autorização obtida sob intimidação, de pessoa detida e algemada ou de quem não tinha poder sobre o imóvel dificilmente resiste a esse exame.

O mesmo julgado determinava que as diligências fossem documentadas por gravação audiovisual. Essa parte específica foi anulada pelo STF no RE 1.342.077, que deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público apenas nesse ponto e manteve a absolvição do paciente. Na prática, a ausência de gravação deixou de ser causa automática de nulidade, mas o ônus de provar o consentimento continua sendo do Estado, e a falta de qualquer registro pesa contra a versão policial.

As consequências: prova ilícita e trancamento da ação

O art. 157 do Código de Processo Penal determina o desentranhamento das provas ilícitas e das que delas derivarem. Reconhecida a ilegalidade do ingresso, a droga apreendida, os objetos encontrados e os depoimentos que se apoiam nessa diligência perdem validade. Se essa era a única base da acusação, não sobra justa causa para a ação penal, e a defesa pode buscar o trancamento por habeas corpus ou a absolvição. A entrada ilegal pode ainda configurar crime de abuso de autoridade, previsto no art. 22 da Lei 13.869/2019.

Como a defesa atua

A análise começa pelo auto de prisão em flagrante e pelos depoimentos dos policiais: o que eles sabiam antes de entrar, como souberam, quem autorizou e em que condições. Contradições entre os relatos, ausência de diligências prévias de verificação e autorização atribuída a terceiros sem poder sobre o imóvel são pontos decisivos. Quanto antes a ilegalidade for apontada, já na audiência de custódia, maiores são as chances de evitar que a prova contaminada sustente uma prisão preventiva ou uma condenação.

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Fontes

• Constituição Federal, art. 5º, XI (Planalto)
• Código de Processo Penal, art. 157 (Planalto)
• Lei 13.869/2019, art. 22 (Planalto)
• STF, Tema 280 da repercussão geral (RE 603.616)
• STJ, HC 598.051/SP, notícia oficial de 02/03/2021
• STJ, Quinta Turma adere ao entendimento, notícia oficial de 06/04/2021
• STF, RE 1.342.077, decisão de 02/12/2021 (íntegra publicada pelo Migalhas)

O que diz a lei

O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 permite que as penas do tráfico sejam reduzidas de um sexto a dois terços quando o agente preencher, cumulativamente, quatro requisitos:

• ser primário;
• ter bons antecedentes;
• não se dedicar às atividades criminosas;
• não integrar organização criminosa.

Os dois primeiros são objetivos e se verificam pelas certidões. Os dois últimos dependem de prova, e é neles que se concentra a maior parte das discussões em juízo. O ônus de demonstrar a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização é da acusação, e a negativa da minorante exige fundamentação concreta, não bastando presunções genéricas.

O texto legal ainda menciona ser vedada a conversão em penas restritivas de direitos, mas essa parte foi declarada inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, como registra a própria versão compilada da lei no Planalto. A substituição, portanto, é possível.

A quantidade de droga afasta o benefício?

Esse é o ponto mais disputado, e convém tratá-lo com precisão. O STJ, ao julgar em conjunto os Temas Repetitivos 1.154 e 1.241, fixou que a apreensão de quantidade de drogas tão expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante configura fundamento idôneo para afastar a minorante. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade da droga só podem afastar o benefício quando associadas a outros elementos concretos, como alto grau de profissionalismo, logística sofisticada de transporte ou estrutura complexa de armazenamento, dos quais se possa inferir a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa.

Na prática, isso significa que a quantidade não é irrelevante, mas também não autoriza, sozinha, a negativa do privilégio na grande maioria dos casos. Apreensões de pequeno ou médio porte, desacompanhadas de outros indícios, não bastam. A defesa deve exigir que a sentença aponte quais elementos do caso concreto revelam a habitualidade ou o vínculo com a organização, e impugnar decisões que se limitem a mencionar o peso da droga apreendida.

Tráfico privilegiado não é crime hediondo

Reconhecida a minorante, o crime perde o caráter hediondo. A regra está no art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, e foi consolidada pelo STF na Súmula Vinculante 63, segundo a qual o tráfico privilegiado não configura crime hediondo, afastando-se os parâmetros mais rigorosos de progressão de regime e de livramento condicional. O tema foi analisado em detalhe neste artigo do escritório.

Regime aberto e substituição da pena

O STF também aprovou a Súmula Vinculante 59, que torna impositivos a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44 do Código Penal. Combinadas, as duas súmulas mudaram de forma significativa o resultado prático desses processos.

O papel da defesa

O reconhecimento do privilégio é construído ao longo de todo o processo: na produção de prova sobre a vida pregressa e a ocupação lícita do acusado, na impugnação de relatórios policiais que apresentam conclusões sem base empírica, e nos debates sobre a fração de redução, que pode chegar a dois terços. Quando a minorante é negada sem fundamentação concreta, cabem apelação e, se for o caso, habeas corpus e recurso aos tribunais superiores.

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Fontes

• Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º (Planalto)
• Lei 7.210/1984, art. 112, § 5º (Planalto)
• STJ, Temas Repetitivos 1.154 e 1.241
• Súmula Vinculante 63 (STF)
• Súmula Vinculante 59, notícia oficial do STF de 19/10/2023

A quais crimes se aplica

O critério é a pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não pela Lei 9.099/1995. Por isso o benefício alcança crimes que não são de menor potencial ofensivo, como o furto simples, o estelionato, a receptação simples e a apropriação indébita, todos com pena mínima de um ano no Código Penal.

Quando há concurso de crimes, a conta muda. A Súmula 723 do STF não admite o benefício no crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto superar um ano, e a Súmula 243 do STJ estende o raciocínio ao concurso material e ao concurso formal, considerando o somatório das penas mínimas ou a incidência da majorante.

Requisitos pessoais do acusado

O art. 89 exige que o acusado não esteja sendo processado e não tenha sido condenado por outro crime, além da presença dos requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena, previstos no art. 77 do Código Penal. A redação legal é diferente da simples ausência de reincidência, frequentemente citada como requisito: um processo em curso por outro crime, ainda sem sentença, já é tratado pela lei como impedimento, e por isso a análise das certidões do cliente precisa ser feita antes da audiência.

Assim como na transação penal, o benefício não se aplica aos crimes praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme o art. 41 da Lei 11.340/2006 e a Súmula 536 do STJ.

Condições e período de prova

A proposta é feita pelo Ministério Público ao oferecer a denúncia, e o processo fica suspenso por dois a quatro anos. Aceita a proposta pelo acusado e por seu defensor, o juiz recebe a denúncia e submete o acusado a período de prova com as condições do § 1º do art. 89:

• reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
• proibição de frequentar determinados lugares;
• proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz;
• comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O § 2º autoriza o juiz a especificar outras condições, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Condições desproporcionais ou estranhas ao caso podem e devem ser questionadas pela defesa.

Revogação e extinção da punibilidade

A suspensão será revogada obrigatoriamente se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não reparar o dano sem motivo justificado (§ 3º). A revogação é facultativa se ele for processado por contravenção ou descumprir qualquer outra condição (§ 4º), hipótese em que a defesa tem espaço para justificar o descumprimento e evitar a retomada do processo. Expirado o prazo sem revogação, o juiz declara extinta a punibilidade (§ 5º). Durante a suspensão a prescrição não corre (§ 6º), e se o acusado não aceitar a proposta o processo prossegue normalmente (§ 7º).

Recusa do Ministério Público e desclassificação

Se o promotor se recusar a oferecer a proposta mesmo presentes os requisitos legais, a Súmula 696 do STF prevê que o juiz, discordando, remeta a questão ao órgão superior do Ministério Público. E o benefício não fica restrito ao início do processo: a Súmula 337 do STJ reconhece seu cabimento quando houver desclassificação do crime ou procedência parcial da pretensão punitiva, situação comum quando a acusação original tinha pena mínima superior a um ano e a sentença reconhece figura menos grave.

Aceitar ou não aceitar

A suspensão é vantajosa em muitos casos, mas não deve ser aceita por reflexo. Se a denúncia é inepta, se falta justa causa ou se há prova consistente da inocência, a defesa pode ter melhores caminhos. Por outro lado, quando a prova acusatória é robusta, quatro anos de condições razoáveis valem mais do que o risco de uma condenação. Essa ponderação, feita caso a caso, é o que define a estratégia.

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Fontes

• Lei 9.099/1995, art. 89 (Planalto)
• Código Penal, art. 77 (Planalto)
• Lei 11.340/2006, art. 41 (Planalto)
• Súmulas 696 e 723 do STF (enunciados oficiais, STF)
• Súmula 243 do STJ (compilação do TJMG)
• Súmula 337 do STJ
• Súmula 536 do STJ

Em quais casos a transação penal é cabível

A transação penal se aplica às infrações penais de menor potencial ofensivo, assim definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995: as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima cominada não ultrapasse dois anos, cumulada ou não com multa. Ameaça, lesão corporal leve fora do contexto doméstico, desacato, dano simples e perturbação do sossego estão entre as hipóteses mais frequentes no cotidiano dos Juizados.

Pelo art. 76, havendo representação da vítima ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, e não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, especificada na própria proposta. Nos crimes de ação pública condicionada, a lei prevê antes a tentativa de composição civil dos danos, e o acordo homologado nessa etapa acarreta a renúncia ao direito de representação (art. 74, parágrafo único), o que encerra o caso sem qualquer transação.

Quem não pode receber a proposta

O § 2º do art. 76 enumera três impedimentos, que a defesa precisa conferir com atenção porque nem sempre são aplicados com rigor técnico:

• ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; condenação anterior apenas à multa, ou por contravenção, não se enquadra nessa vedação;
• ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, por outra transação penal;
• não indicarem os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Há ainda uma exclusão expressa: nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, por força do art. 41 da Lei 11.340/2006, entendimento consolidado na Súmula 536 do STJ, segundo a qual a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam aos delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

Também convém lembrar a relação com o acordo de não persecução penal: o art. 28-A, § 2º, I, do Código de Processo Penal afasta o ANPP quando for cabível a transação penal, de modo que, nas infrações de menor potencial ofensivo, a transação é o caminho consensual próprio. O tema do ANPP está detalhado neste artigo.

O que acontece depois de aceitar

A proposta precisa ser aceita pelo autor do fato e por seu defensor. Aceita, o juiz aplica a pena restritiva de direitos ou a multa, e a lei é clara quanto às consequências: a medida não importa em reincidência e é registrada apenas para impedir novo benefício no prazo de cinco anos (art. 76, § 4º). Além disso, a transação não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para esse controle, e não terá efeitos civis, cabendo à vítima, se quiser, buscar a reparação no juízo cível (art. 76, § 6º). Da sentença que homologa a transação cabe apelação, nos termos do § 5º.

A aceitação não depende de confissão e não equivale a reconhecimento de culpa, o que decorre do próprio desenho legal: sem reincidência, sem antecedentes e sem efeitos civis, trata-se de solução consensual, e não de condenação. Isso não significa que aceitar seja sempre a melhor escolha. Quando o fato é atípico, quando falta justa causa ou quando o caso comporta arquivamento, a recusa fundamentada pode ser mais vantajosa, inclusive porque a transação aceita hoje bloqueia o mesmo benefício pelos cinco anos seguintes.

E se a transação for descumprida

O descumprimento das condições não converte automaticamente a medida em prisão. O STF fixou na Súmula Vinculante 35 que a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e que, descumpridas as cláusulas, retoma-se a situação anterior, permitindo ao Ministério Público prosseguir com a persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. Na prática, o caso volta ao ponto de partida, e o autor do fato passa a responder ao processo sem o benefício.

Como a defesa atua na audiência preliminar

O trabalho do advogado começa antes da audiência: verificar se a infração realmente é de menor potencial ofensivo, se o caso não comporta arquivamento, se algum dos impedimentos do § 2º foi indevidamente invocado e se a pena proposta é proporcional à situação do cliente. Valor da multa, número de horas de prestação de serviços e forma de cumprimento podem ser negociados, e uma proposta bem ajustada evita o descumprimento que traria o caso de volta.

Precisa de orientação? O escritório mantém plantão criminal 24 horas e atua em audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais de Florianópolis e região. Fale com o advogado responsável pelo WhatsApp ou conheça a nossa atuação em Direito Criminal.

Fontes

• Lei 9.099/1995, arts. 61, 74 e 76 (Planalto)
• Lei 11.340/2006, art. 41 (Planalto)
• Código de Processo Penal, art. 28-A (Planalto)
• Súmula Vinculante 35 (STF)
• Súmula 536 (STJ)

Quando o acordo é cabível

O ANPP pode ser proposto antes do oferecimento da denúncia, desde que não seja caso de arquivamento e que estejam presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

• infração penal praticada sem violência ou grave ameaça;
• pena mínima inferior a 4 anos, consideradas as causas de aumento e de diminuição aplicáveis ao caso;
• confissão formal e circunstanciada da prática do crime pelo investigado;
• acordo necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

Quando o acordo não é cabível

A lei afasta o ANPP quando for cabível a transação penal dos Juizados Especiais Criminais; quando o investigado for reincidente ou houver elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional (salvo se insignificantes as infrações anteriores); quando o agente tiver sido beneficiado, nos 5 anos anteriores, por outro ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo; e nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição do sexo feminino.

Quais condições podem ser ajustadas

• reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade;
• renunciar a bens e direitos indicados como instrumento, produto ou proveito do crime;
• prestar serviço à comunidade, por período correspondente à pena mínima diminuída de um a dois terços;
• pagar prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social;
• cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração.

Homologação, cumprimento e descumprimento

O acordo é formalizado por escrito, assinado pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor, e submetido à homologação judicial em audiência, na qual o juiz verifica a voluntariedade e a legalidade das condições.

Cumprido integralmente o acordo, o juízo decreta a extinção da punibilidade. Não há denúncia, não há processo e não há condenação, o que preserva o investigado dos efeitos penais e sociais de uma sentença criminal. Se alguma condição for descumprida, o Ministério Público comunica o juízo para a rescisão do acordo e pode então oferecer a denúncia.

Por que a assistência de um advogado é indispensável

Como o acordo exige confissão, a decisão de aceitá-lo deve ser tomada com orientação técnica: é preciso avaliar se a investigação reúne provas suficientes, se há teses defensivas viáveis e se as condições propostas são proporcionais. A defesa também pode negociar as condições e, se o Ministério Público se recusar a propor o acordo, requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público para revisão.

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