Nem toda condenação por tráfico de drogas tem o mesmo peso. A Lei 11.343/2006 reserva tratamento diferente para quem, embora tenha praticado a conduta do art. 33, não faz do tráfico um meio de vida nem integra estrutura criminosa organizada. É o chamado tráfico privilegiado, cuja aplicação pode representar a diferença entre anos de regime fechado e uma pena cumprida em regime aberto ou substituída por restritivas de direitos.
O que diz a lei
O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 permite que as penas do tráfico sejam reduzidas de um sexto a dois terços quando o agente preencher, cumulativamente, quatro requisitos:
- ser primário;
- ter bons antecedentes;
- não se dedicar às atividades criminosas;
- não integrar organização criminosa.
Os dois primeiros são objetivos e se verificam pelas certidões. Os dois últimos dependem de prova, e é neles que se concentra a maior parte das discussões em juízo. O ônus de demonstrar a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização é da acusação, e a negativa da minorante exige fundamentação concreta, não bastando presunções genéricas.
O texto legal ainda menciona ser vedada a conversão em penas restritivas de direitos, mas essa parte foi declarada inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, como registra a própria versão compilada da lei no Planalto. A substituição, portanto, é possível.
A quantidade de droga afasta o benefício?
Esse é o ponto mais disputado, e convém tratá-lo com precisão. O STJ, ao julgar em conjunto os Temas Repetitivos 1.154 e 1.241, fixou que a apreensão de quantidade de drogas tão expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante configura fundamento idôneo para afastar a minorante. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade da droga só podem afastar o benefício quando associadas a outros elementos concretos, como alto grau de profissionalismo, logística sofisticada de transporte ou estrutura complexa de armazenamento, dos quais se possa inferir a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa.
Na prática, isso significa que a quantidade não é irrelevante, mas também não autoriza, sozinha, a negativa do privilégio na grande maioria dos casos. Apreensões de pequeno ou médio porte, desacompanhadas de outros indícios, não bastam. A defesa deve exigir que a sentença aponte quais elementos do caso concreto revelam a habitualidade ou o vínculo com a organização, e impugnar decisões que se limitem a mencionar o peso da droga apreendida.
Tráfico privilegiado não é crime hediondo
Reconhecida a minorante, o crime perde o caráter hediondo. A regra está no art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, e foi consolidada pelo STF na Súmula Vinculante 63, segundo a qual o tráfico privilegiado não configura crime hediondo, afastando-se os parâmetros mais rigorosos de progressão de regime e de livramento condicional. O tema foi analisado em detalhe neste artigo do escritório.
Regime aberto e substituição da pena
O STF também aprovou a Súmula Vinculante 59, que torna impositivos a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44 do Código Penal. Combinadas, as duas súmulas mudaram de forma significativa o resultado prático desses processos.
O papel da defesa
O reconhecimento do privilégio é construído ao longo de todo o processo: na produção de prova sobre a vida pregressa e a ocupação lícita do acusado, na impugnação de relatórios policiais que apresentam conclusões sem base empírica, e nos debates sobre a fração de redução, que pode chegar a dois terços. Quando a minorante é negada sem fundamentação concreta, cabem apelação e, se for o caso, habeas corpus e recurso aos tribunais superiores.
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